Schon mal ein E-Mail-Newsletter verschickt? Dieser Blogbeitrag dreht sich genau darum, nämlich, wann E-Mails Werbung sind und wann Ihr hierfür eine vorherige Einwilligung des Empfängers einholen müsst. Großes Thema, oft gelesen, vielleicht aber noch nicht Recht strukturiert.
Elektronische Post als Werbemittel
Werbung per E-Mail ist für Unternehmen nach wie vor ein wichtiges Thema. Denn über einen Newsletter können verschiedene Zielgruppen ziemlich passgenau angeschrieben und ihnen eben passgenaue Werbung ermöglicht werden. Das führt zu einer höheren Aufmerksamkeit. Auf den Empfänger zugeschnittene Newsletter werden eher geöffnet und auch eher wahrgenommen als zum Beispiel Plakatwerbung in der U-Bahn oder Werbung im Radio.
Die Besonderheit bei E-Mail-Werbung ist, dass sie den Empfänger direkt und in seinem persönlichen Bereich erreicht. Das heißt, er hat im Grunde keine Wahl, einfach daran vorbei zu gehen oder sie zu ignorieren. Ähnliches gilt für Telefonanrufe oder auch für postalische Anschreiben. Das ist der Grund, warum diese Werbearten, darunter E-Mail-Werbung, gesetzlich geregelt sind.
Und kann sagen, dass die Frage, ob Werbung mittels elektronischer Post, also E-Mail, zulässig ist, in zweifacher Hinsicht gesetzlichen Regelungen unterfällt. Einerseits im Datenschutz, andererseits im Wettbewerbsrecht.
Das Datenschutzrecht dient dem Schutz der personenbezogenen Daten von natürlichen Personen – darunter fällt auch die E-Mail Adresse. Wettbewerbsrecht im engeren Sinne ist das Recht, das regelt, wie sich Unternehmen, die innerhalb eines Marktes tätig sind und agieren, zueinander und auch gegenüber Dritten verhalten dürfen und wann sogenannter unlauterer Wettbewerb stattfindet. Das Hauptgesetz in diesem Zusammenhang ist das UWG, das Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb.
Um sich keinen Vorteil durch besonders effiziente Werbung, beziehungsweise dort zu verschaffen, wo andere eben keine Werbung machen, weil sie sich an die Regeln halten, gibt es eben Regelungen auch im Wettbewerbsrecht. E-Mail Werbung ist ein Teil, der dort geregelt ist.
Legal Facts
Fakt 1: Werbliche Inhalte einer E-Mail
Wann enthält eine E-Mail-Werbung? Eine gesetzliche Definition von Werbung findet sich nicht in nationalen Gesetzen. Sie befindet sich in einer europäischen Richtlinie. Auch ohne, dass sie konkret in ein deutsches Gesetz umgesetzt wurde, dient diese Definition der Abgrenzung von Werbung zu anderen Handlungen durch Unternehmen.
Nach dieser Begriffsbestimmung ist Werbung
„jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern“.
Art. 2 lit. a) Richtlinie 2006/114/EG
Das hört sich sehr kompliziert an, ist aber im Grunde recht einfach zu verstehen, wenn man die verschiedenen Bestandteile ein bisschen einkürzt: Werbung ist – zusammengefasst – jede Maßnahme (eines Unternehmens), die der Absatzförderung dient.
Das heißt, immer dann, wenn ein Unternehmen eine Handlung vornimmt, die der eigenen Absatzförderung dient, ist das Werbung. Das muss seitens des Unternehmens gar nicht bewusst als Werbung oder werbliche Maßnahme qualifiziert sein, aber wenn der Wille vorhanden ist, den eigenen Absatz jedenfalls auch zu fördern, handelt es sich um Werbung in diesem Sinne.
Diese Definition ist sehr weit. Und das betrifft auch die Inhalte von E-Mails. Alles, was nicht individuelle Kommunikation ist, kann Werbung sein, unabhängig davon, ob Ihr es vielleicht als nützliche Information anseht oder als höflichen Hinweis, beispielsweise eine Bewertung nach einem Kauf abzugeben. Deshalb ist es an dieser Stelle wichtig, Vorsicht walten zu lassen.
Fakt 2: Der Versand von Werbung per E-Mail ist eine Verarbeitung personenbezogener Daten
Wenn der Inhalt einer E-Mail, die es zu versenden gilt, nun also als Werbung einzuordnen ist, was ist die Folge?
Wie bereits erläutert, gibt es im Grunde zwei Rechtsbereiche die parallel Anwendung finden. Datenschutz- und Wettbewerbsrecht. Zunächst ist die Verwendung einer E-Mail-Adresse oder der Versand einer E-Mail eine relevante Verarbeitung entsprechend der Vorgaben zum Datenschutz. Eine E-Mail-Adresse ist ein personenbezogenes Datum.
Wenn ein Unternehmer die E-Mail Adresse von Kunden oder Interessenten nutzt, nimmt er eine Verarbeitung personenbezogener Daten nach Datenschutz-Grundverordnung vor. Dementsprechend müssen die Vorgaben der DSGVO eingehalten werden.
Die Verarbeitung, also der Versand der E-Mail, muss daher einem Zweck dienen und an diesen Zweck ist der Unternehmer gebunden. Er benötigt außerdem eine Rechtsgrundlage, unter deren Voraussetzungen er diese Verarbeitung vornehmen darf.
Bei Werbung ist der Zweck offensichtlich, die Absatzförderung, die Werbung selbst ist der Verarbeitungszweck, wenn ein Unternehmer werbliche E-Mails versendet. Was kann die Rechtsgrundlage sein? Na ja, was Werbung betrifft, kommt hier nicht so viel in Frage. Kurz gesagt, man benötigt die Einwilligung des Betroffenen. Betroffener, das ist die Person, deren E-Mail-Adresse verwendet werden soll. Der Empfänger.
Die meisten werblichen Maßnahmen sind übrigens auf eine Einwilligung als Rechtsgrundlage zu stützen, wenn es sich gleichzeitig um eine Verarbeitung personenbezogener Daten handelt.
Eine Einwilligung nach Datenschutzrecht ist eine aktive Zustimmung in die Verarbeitung der eigenen personenbezogenen Daten. Sie muss freiwillig erfolgen, sie muss informiert erfolgen und es bedarf eben einer aktiven Handlung. Eine Einwilligung kann zum Beispiel nicht dadurch geschehen, dass ein Kunde eigentlich einen Vertrag abschließen möchte, dazu ein Dokument unterzeichnet und mit derselben Unterschrift, nur weil es irgendwo versteckt in den Vertragsbedingungen steht, in die Verarbeitung seiner Daten einwilligt.
Stattdessen ist es bei einer Einwilligung notwendig, dass sie getrennt erfolgt, dass der Einwilligende sich dessen bewusst ist, dass er gerade in die Verarbeitung seiner personenbezogene Daten einwilligt. Das kann zum Beispiel durch eine Checkbox oder durch einen eigenen Button passieren. Auch durch eine Unterschrift in einem separaten Unterschriftsfeld kann eine Einwilligung eingeholt werden. Es gibt verschiedene Möglichkeiten.
Wichtig ist: Die Einwilligungshandlung darf nicht mit anderen Willenserklärungen kombiniert werden. Ebenso muss die einwilligenden Person vorab ausreichend transparent über den Umfang der Verarbeitung, in die sie einwilligt, informiert worden sein. Dabei gilt, was ich bereits in einem früheren Beitrag zu den Datenschutzinformationen nach Artikel 13 und 14 DSGVO erläutert habe.
Neben der Einwilligung gibt es im Datenschutzrecht aber eine weitere Möglichkeit für eine rechtliche Grundlage entsprechend der Vorgaben der DSGVO: Wenn es eine ein anderes Gesetz gibt, dass diese Verarbeitung erlaubt, kann dies ebenfalls als Rechtsgrundlage dienen. Eine Einwilligung wird dann nicht benötigt. Diese Option wird nachfolgend noch eine Rolle spielen.
Fakt 3: Der Versand von werblichen E-Mails nach Wettbewerbsrecht
Wie bereits angedeutet, ist der Versand werblicher E-Mails daneben durch das Wettbewerbsrecht geregelt. Im Wettbewerbsrecht werden Regeln aufgestellt, wie sich Unternehmen auf dem Markt, auf dem sie agieren, verhalten dürfen. Diese Verhaltensregeln gelten gegenüber anderen Unternehmen, Verbrauchern, Kunden oder anderen Marktteilnehmern.
§ 7 UWG regelt dabei geschäftliche Handlungen, die eine unzumutbare Belästigung darstellen. Konkret wird Werbung als unzumutbare Belästigung angesprochen, immer dann, wenn sie durchgeführt wird, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese nicht wünscht. Wenn es nicht erkennbar ist, dann regelt Absatz 2 von § 7 UWG weitere Voraussetzungen, die im Zusammenhang mit Werbung zum Beispiel per Telefon oder Nachrichten aller Art, wie Fax, E-Mail oder Post, Anwendung finden. So ist zum Beispiel telefonische Werbung ebenfalls nur mit Einwilligung gegenüber Verbrauchern erlaubt.
Bezüglich E-Mails gilt der Grundsatz, dass auch diese nur mit vorheriger Einwilligung versandt werden dürfen. Insofern ist das eine Übereinstimmung mit der Datenschutz-Grundverordnung und mit dem, was oben bereits dargestellt wurde. Das bedeutet, sowohl UWG als auch die DSGVO stellen in erster Linie die Anforderung, dass werbliche E-Mails nur versandt werden dürfen, wenn der E-Mail-Empfänger seine Einwilligung hierzu erteilt hat.
Dabei sind die Voraussetzungen einer wirksamen Einwilligung nach UWG sehr ähnlich zu den Anforderungen an eine Einwilligung nach Datenschutz-Grundverordnung. Insofern reicht an dieser Stelle eine Einwilligungserklärung des Empfängers. Ein Unternehmer muss nicht zwei unterschiedliche Einwilligungen, eine nach UWG und eine nach DSGVO, einholen.
Für E-Mail Empfänger, die der Unternehmer jedoch nicht eindeutig, z.B. als Kunde, identifizieren kann, ist zusätzlich das sogenannte Double Opt-in Verfahren notwendig. Es dient dazu, sicherzustellen, dass die Person, die die Einwilligung erteilt und die E-Mail-Adresse an entsprechender Stelle angegeben hat, auch tatsächlich der Empfänger und Inhaber der E-Mail Adresse ist. Weshalb ist das notwendig?
Die E-Mail-Adresse ist zwar ein personenbezogenes Datum, umgekehrt ist aber nicht klar ersichtlich, wer hinter dieser E-Mail-Adresse steckt. So kann sich jede Person eine E-Mail Adresse mit fremden Namen oder Phantasienamen einrichten. Gleichzeitig bedeutet die Kenntnis einer E-Mail Adresse durch eine Person nicht automatisch, dass es sich um die Person handelt, die die E-Mails unter dieser Adresse auch empfängt.
Das heißt, wenn eine E-Mail Adresse in ein Freitextfeld eingetragen wird, könnte das theoretisch auch durch den Nachbarn, einen Freund oder einen Bekannten geschehen, der den eigentlichen E-Mail Empfänger einfach anmeldet. Um das zu verhindern, wurde das sogenannte Double Opt-in Verfahren etabliert. Es beinhaltet, dass immer dann, wenn eine Anmeldung für E-Mail-Werbung ohne weitere Maßnahmen zur Verifikation möglich ist, nicht direkt Werbung erfolgen sollte. Stattdessen wird zunächst eine E-Mail zur Abfrage der Bestätigung der Einwilligung in die E-Mail Werbung versandt. Der Empfänger der E-Mail muss anschließend bestätigen, dass er derjenige war, der sich zu dieser Werbung angemeldet hat. Dies geschieht in der Regel durch Klick auf einen in der Abfrage E-Mail enthaltenen Link.
Dieses Vorgehen ist wichtig, weil anderenfalls der Nachweis einer Einwilligung nicht gelingt.
Fakt 4: Die Ausnahmeregelung in § 7 Absatz 3 UWG
Wie bis hierher dargestellt, ist grundsätzlich eine Einwilligung die Voraussetzung für den zulässigen Versand werblicher E-Mails. Zu diesem Grundsatz formuliert § 7 UWG Absatz 3 eine Ausnahme.
Unter bestimmten Voraussetzungen und nur dann, wenn diese tatsächlich gegeben sind, kann auf die vorherige Einwilligung verzichtet werden. Die Vorschrift legt die folgenden vier Voraussetzungen fest:
a. Der Unternehmer hat die E-Mail Adresse im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden erhalten
Diese Voraussetzung schließt alle Nicht-Kunden, alle Personen, mit denen der Unternehmer keine Vertragsbeziehung hat, aus. Zum Beispiel sind Kontakte, die ein Aussteller auf einer Messe neu hinzugewinnt und die möglicherweise ihre E-Mail Adresse angeben, gerade keine Kunden, deren Daten im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung erhoben wurden.
b. Der Unternehmer verwendet die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen
Das ist eine etwas knifflige Voraussetzung, denn nicht immer ist klar, was „ähnlich“ in diesem Zusammenhang bedeutet. Es sollte sich in jedem Fall um die eigenen Produkte handeln. Jede Art von Werbung, die nicht die eigenen Waren oder Dienstleistungen betrifft, ist ausgeschlossen. Verkauft ein Unternehmer dem Kunden ein Auto, ist die Werbung für Fahrräder nicht von der Ausnahmeregelung des § 7 Absatz 3 umfasst.
c. Der Kunde hat der Verwendung nicht widersprochen
Sobald ein Widerspruch gegen die Werbung mittels elektronischer Post vorliegt, ist ein Versand von E-Mails zur Absatzförderung an diesen Kunden ausgeschlossen. Wie wichtig es ist, einen Widerspruch zu berücksichtigen, zeigt sich bei den Beispielen aus der Rechtsprechung (vgl. unten).
d. Der Unternehmer weist bei Erhebung der Adresse klar und deutlich darauf hin, dass die E-Mail Adresse zum Versand von Werbung genutzt wird und dass der Kunde der Verwendung jederzeit widersprechen kann
Wichtig ist in diesem Zusammenhang, dass diese Informationspflicht des Unternehmers nicht nur bei der Erhebung der E-Mail-Adresse, sondern auch bei jeder weiteren Verwendung für werbliche E-Mails besteht. Dies kann mithilfe einer Fußnote oder einem ähnlich klaren Hinweis erfolgen.
Werden alle Anforderungen aus dieser Vorschrift erfüllt, so stellt § 7 Absatz 3 UWG auch eine gesetzliche Erlaubnis im Sinne der DSGVO dar. Eine Einwilligung als Rechtsgrundlage ist auch aus datenschutzrechtlicher Sicht dann nicht mehr notwendig. Wichtig ist allerdings, dass dies nicht von den anderen Pflichten nach DSGVO entbindet – eine ausreichend transparente Information über die Verarbeitung personenbezogener Daten ist auch im Hinblick auf die E-Mail Adresse nach wie vor erforderlich.
Sind diese Voraussetzungen des § 7 Absatz 3 UWG dagegen nicht von vornherein gegeben, bleibt es bei der Einwilligung als Grundsatz für den Versand werblicher E-Mails. Ein Nachholen der Voraussetzungen zu einem späteren Zeitpunkt als gesetzlich vorgesehen, ist nicht möglich.
Das sagen die Gerichte
Im Grunde klingt das alles aber sehr unkompliziert: Grundsätzlich ist E-Mail-Werbung nicht erlaubt. Erhält der Unternehmer eine wirksame Einwilligung des Empfängers, ist sie zulässig. Alternativ können die Voraussetzungen der Ausnahmeregelung aus § 7 Absatz 3 UWG erfüllt sein, wodurch die Notwendigkeit einer Einwilligung sowohl nach UWG, als auch nach DSGVO, entfällt.
Trotzdem ist genau dieses Thema Werbung per E-Mail schon Gegenstand zahlreicher Gerichtsverfahren gewesen und auch weiterhin Gegenstand zahlreicher Gerichtsverfahren.
Österreicher Bundesverwaltungsgericht (Entscheidung vom 16.08.2023, Az. W157 2262141-1)
Die erste Entscheidung stammt aus Österreich. Das ist jedoch nicht schädlich, weil sowohl die Vorschriften aus dem UWG als auch aus der Datenschutz-Grundverordnung EU-weit harmonisiert sind. Das heißt, auch in Nachbarländern können wir hier und da auf die Rechtsprechung schauen, die bestimmte Grundsätze aufstellt. Dass die Entscheidung von einem Verwaltungsgericht statt von einem Zivilgericht stammt, liegt daran, dass Wettbewerbsverstöße in Österreich anders verfolgt werden als in Deutschland, nämlich durch eine Behörde.
Der Sachverhalt ist wie folgt: Ein Herr gibt auf einer Messe seine Visitenkarte mit handschriftlich notierter E-Mail-Adresse dem Geschäftsführer eines Unternehmen. Dieser gibt sie wiederum weiter an seine Sekretärin, die diese E-Mail-Adresse in eine Excel-Liste einträgt. Die Liste wird verwendet, um an eingetragene Personen E-Mail-Werbung zu versenden. Als der Herr diese erhält, beschwert er sich bei der Behörde.
Die Argumentation des Unternehmens: Mit Übergabe der Visitenkarte und der E-Mail-Adresse auf dieser Karte sei eine Einwilligung in die Werbung erfolgt.
Dies sah das österreichische Gericht anders. Es führte dazu aus, dass eine Einwilligung nur dann angenommen werden darf, wenn eine Handlung eindeutig zu verstehen ist. Es dürfe keinen vernünftigen Grund geben, daran zu zweifeln, dass ein bestimmtes Verhalten nur als Einwilligung gedeutet werden könne. Hierbei müsse ein strenger Maßstab angelegt werden. Diese Voraussetzungen sah das Gericht als nicht gegeben an.
Wir halten fest: Eine Einwilligung muss eindeutig sein. Und die bloße Kontaktaufnahme auf einer Messe und die Übergabe einer Visitenkarte ist eben nicht automatisch als Einwilligung in Newsletter oder ähnliche werbliche E-Mails zu verstehen.
Landgericht Paderborn (Urteil vom 12.03.2024, Az. 2 O 325/23)
Im Ausgangsfall dieses Verfahrens versandte ein Unternehmer E-Mail-Werbung ohne ausdrückliche Einwilligung. Er war der Auffassung, dass die Voraussetzungen für die Ausnahme nach § 7 Absatz 3 UWG erfüllt seien. Konkret wurde auf die Widerspruchsmöglichkeit jedoch lediglich in den Datenschutzhinweisen hingewiesen, welche an den relevanten Stellen verlinkt waren.
Nachdem ein E-Mail-Empfänger dem Empfang der Werbung mittels anwaltlichem Schreiben inklusive Abmahnung widersprach und diesen Widerspruch in der Folgezeit sogar durch Nutzung eines Abmeldelinks wiederholte, erhielt er für die Dauer von etwa drei Wochen nach dem ersten Widerspruch weiterhin Werbung.
Das Gericht stellte daraufhin im Urteil zwei Dinge fest:
- Der Widerspruchshinweis in einer verlinkten Datenschutzerklärung ist nicht ausreichend. Die Information über den Versand und die Widerspruchsmöglichkeit muss bei Erhebung und in jeder einzelnen E-Mail, zur Verfügung gestellt werden.
- Ein Widerspruch ist formlos möglich und muss unmittelbar umgesetzt werden. Es spielt keine Rolle, ob ein hierfür vorgesehener Abmeldelink genutzt wurde oder nicht. Und es gibt auch keine Gründe, aus denen ein Bearbeitungszeitraum eingeräumt werden sollte.
Insbesondere das Vorhandensein eines solchen Abmeldelinks spricht nach Einordnung der Richter gerade für die Notwendigkeit einer unverzüglichen Umsetzung. Denn wenn der Kunde über den Link direkt den Widerspruch im System hinterlegen könne, müsse dies für das Unternehmen, welches diese Funktion bereitstelle, ja erst recht gelten.
Zum guten Schluss
Wer sich auf die Ausnahmevorschrift im Wettbewerbsrecht stützen möchte, kann dies nur tun, wenn die Voraussetzungen tatsächlich gegeben sind. Hierbei ist wichtig, das Vorliegen jeder einzelnen Anforderungen gründlich zu überprüfen. Gerade im Bereich der Werbung mittels elektronischer Post werden immer noch viele Abmahnungen versandt. Im Zweifel hilft es, sich rechtlich beraten zu lassen.